Denúncia e queixa

Julio Fabbrini Mirabete

۩.  Requisitos da denúncia
 

Diante dos elementos apresentados pelo inquérito policial ou pelas peças de informação que recebeu, o órgão do Ministério Público, verificando a prova da existência de fato que caracteriza crime em tese e indícios da autoria, forma a opinio delicti. Formada sua convicção promove a ação penal pública com o oferecimento da denúncia, denominação que se dá à petição inicial dessa ação pelo artigo 24 do CPP.

A denúncia é uma exposição, por escrito, de fatos que constituem em tese um ilícito penal, ou seja, de fato subsumível em um tipo penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente o seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva. Como a denúncia é a peça inicial da ação penal pública, é evidentemente incabível o seu oferecimento a respeito de crime que se apura exclusivamente mediante queixa, ainda que seja ele conexo com outro ilícito penal apurável por iniciativa do Ministério Público.

A inexistência de inquérito policial não impede o oferecimento da denúncia quando o requerimento ou representação dirigidos ao representante do Ministério Público vierem instruídos com os elementos indispensáveis à prova da materialidade do delito e os indícios de autoria.

O artigo 41 do CPP trata dos requisitos que devem estar presentes na denúncia a fim de que possa ser ela recebida instaurando-se a ação penal condenatória. Exige-se em primeiro lugar, no artigo citado, que a denúncia contenha “a exposição do fato, com todas as suas circunstâncias", dispondo-se, ainda, que será ela rejeitada quando "o fato narrado evidentemente não constituir crime" (art. 43, I).

O fato descrito deve ser subsumível a uma descrição abstrata na lei (tipo penal); se não se reveste de tipicidade não há imputação de crime e a denúncia deve ser rejeitada. Não é suficiente, porém, que se trate de fato típico; demonstrado com a descrição que foi ele praticado sob a égide de uma causa excludente da ilicitude, inexiste antijuridicidade na ação praticada e não há "crime" a ser apurado. Nessas hipóteses, a denúncia não deve ser recebida, julgando-se pela carência de ação por falta de possibilidade jurídica do pedido.

É inepta e não deve ser recebida a denúncia que não especifica, nem descreve, ainda que sucintamente, o fato criminoso atribuído ao acusado, que seja vaga, imprecisa, confusa, lacônica. Também é de ser rejeitada a denúncia em que não se descreve elemento essencial do tipo penal, como as expressões grosseiras no crime de desacato, o sentimento pessoal que moveu o agente no delito de prevaricação, a forma de inobservância do cuidado objetivo na infração culposa etc.

É inepta, assim, a denúncia quando não se descreve na inicial circunstâncias relevantes para a caracterização do crime.

Devem estar relatadas na denúncia todas as circunstâncias do fato que possam interessar à apreciação do crime, sejam elas mencionadas expressamente em lei como qualificadoras, agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena etc., como as que se referem ao tempo, lugar, meios e modos de execução, causas, efeitos etc. Devem ser esclarecidas as questões mencionadas nas seguintes expressões latinas: quis (o sujeito ativo do crime); quibus auxiliis (os autores e meios empregados); quid (o mal produzido); ubi (o lugar do crime); cur (os motivos do crime); quomodo (a maneira pelo qual foi praticado) e quando (o tempo do fato) (4).

Mas, se a peça, ainda que concisa, contém os elementos essenciais, a falta ou omissão de circunstância não a invalida. Assim tem se decidido a respeito da omissão do dia, mês e hora, local, nome da vítima, instrumento do crime, isso porque a deficiência da denúncia que não impede a compreensão da acusação nela formulada não enseja a nulidade do processo. Já se entendeu, inclusive, que só é indispensável o relato de qualificadoras, mas não das circunstâncias agravantes. Ademais, na forma do artigo 569, do CPP, as omissões da denúncia podem ser supridas a todo tempo, antes da sentença.

Na hipótese de concurso de pessoas, a denúncia deve especificar a participação de cada um dos co-autores ou partícipes, esclarecendo-se o modo como cada um deles concorreu para o evento.

Entretanto, pela própria natureza da conduta criminosa, como nos crimes societários, de autoria coletiva ou multitudinários, não se pode exigir que a denúncia descrimine os atos específicos de cada um. Havendo a descrição única, mas homogênea, da conduta dos agentes que não tenham praticado atos isolados e distintos, é de ser recebida.

É indispensável, porém, sempre, que se afirme ter havido prévio ajuste entre eles. Não basta, aliás, a condição de sócio para justificar a condenação pelo ilícito praticado por meio da sociedade.

Deve ser admitida no processo penal a imputação alternativa. Esclarece bem Afrânio Silva Jardim: "Diz-se alternativa a imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis, em face da prova do inquérito.

Desta forma, fica expresso, na denúncia ou queixa, que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação narrada." Não a veda qualquer dispositivo legal, nem o sistema processual ou seus princípios básicos. Atribuindo-se ao réu fatos certos e determinados, não prejudica ela o exercício regular do direito de defesa e nem viola o princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Há, entretanto, opinião diversa. Os Juízes do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, reunidos sob a coordenação da professora Ada Pellegrini Grinover, discutindo a questão da correlação entre acusação e sentença, chegaram à seguinte conclusão: "A acusação deve ser determinada, pois a proposta a ser demonstrada há de ser concreta. Não se deve admitir denúncia alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lógica entre os fatos imputados".

Omitindo-se na denúncia elemento essencial do tipo penal sem que seja ela aditada até a sentença, impõe-se a absolvição do acusado por atipicidade da conduta.

Ainda de acordo com o artigo 41, é necessário que se exponha na denúncia "a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo". Qualificar é apontar o conjunto de qualidades que individuam a pessoa, nela se incluindo o nome, o cognome, nome de família ou apelido, pseudônimo, estado civil, filiação, cidadania, idade, sexo, estado físico.

Não impede a denúncia a ignorância a respeito de algumas dessas qualidades e mesmo do nome do imputado se é possível reproduzir na peça vestibular elementos que possam individuar a pessoa do imputado (idade, sexo, características físicas, dados particulares, sinais de nascença, alcunhas etc.). Já se admitiu o recebimento da denúncia quando o réu é qualificado indiretamente com alguns dados, entre os quais, prenome e nome.

É necessário também que se indique o dispositivo legal que contém o tipo penal relativo ao fato concreto, ou seja, que dê o Ministério Público a "classificação do crime". Não basta que a denúncia contenha o nomen iuris do delito, eis que há, por vezes, delitos com a mesma denominação na legislação penal comum e na lei especial. A eventual alternatividade na classificação jurídica do fato não torna inepta a denúncia, porque não vincula o julgador.

Não tem o juiz poderes para alterar a classificação do crime; só o dominus litis o pode fazer.

A classificação jurídica do fato na denúncia não é definitiva, podendo a imputação ser alterada no decorrer do processo. Assim, não pode o juiz rejeitar a denúncia, por inépcia, mesmo quando entender errada a classificação do crime oferecida na denúncia, já que se trata de irregularidade sanável até a sentença. O acusado defende-se da imputação contida no fato descrito na denúncia e não da classificação que lhe deu o seu subscritor.

Dispõe ainda o artigo 41 que a denúncia deve conter, "quando necessário, o rol das testemunhas". Trata-se, portanto, de faculdade, embora quase sempre seja indispensável a prova testemunhal que, na maioria dos casos, comprova a autoria do crime e muitas de suas circunstâncias. Caso não seja oferecido o rol de testemunhas na denúncia, não pode o lapso ser suprido depois do seu recebimento, e muito menos após a instrução.

O juiz, porém, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, bem como as pessoas a que as testemunhas se referirem na instrução (art. 209, e § 1°, do CPP). No procedimento escalonado referente aos crimes de competência do Juri, o Promotor pode arrolar testemunhas quando do oferecimento do libelo (art. 417, § 2°). Não há inépcia na denúncia pela ausência do rol de testemunhas já que, quanto à prova não vigora qualquer limitação, a não ser no que se refere ao estado das pessoas (art. 155).

No processo do rito ordinário somente podem ser arroladas até oito testemunhas (art. 398) e, no procedimento sumário, até cinco (art. 539). Nesse número não se compreendem as que não prestam compromissos (art. 208) e as testemunhas referidas (art. 209, § 1°). Constitui mera irregularidade o fato de serem arroladas na denúncia testemunhas em número maior do que o referido na lei.

Tal hipótese não está inserida no elenco das nulidades previstas no artigo 564, cabendo ao juiz decidir pela oitiva das testemunhas excedentes se julgar necessário, como se depreende do artigo 209 e seu § 1°. Ademais, a limitação que a lei estabelece não impede, nem exclui o direito que as partes possuem de ouvir as pessoas que são úteis à reconstituição dos fatos, um dos objetivos do processo criminal. Nos denominados "processos especiais" podem ser arroladas até oito testemunhas (arts. 512, 518, 519, 524, 398 do CPP), enquanto no crime referente a entorpecentes e drogas afins não se pode exceder o número de 5 (Lei n° 6.368, de 21-10-76).

Embora não se contenha expressamente a exigência, a denúncia deve conter o endereçamento da petição, ou seja, a denominação do juiz a quem é dirigida. O erro no endereçamento, porém, não acarreta a sua inépcia.

Deve conter também o nome, o cargo ou posição funcional, e a assinatura do prolator da denúncia(2). Como bem lembra Fernando da Costa Tourinho Filho, deve, também, ser escrita em vernáculo, pois os atos processuais devem ser praticados em português (arts. 193, 223, 236 e 784, § 1°, do CPP).

Diz-se ainda que da denúncia deve constar o pedido de condenação do denunciado, mas estará ele implícito quando a denúncia descreve o fato criminoso e pede a aplicação da lei penal mencionando os dispositivos aplicáveis à espécie. Também se tem mencionado como requisito da denúncia o requerimento de citação do réu, mas a lei processual penal não o exige como expresso, estando ele sempre implícito na peça acusatória.

Já se tem afirmado que o princípio da indivisibilidade (obrigatoriedade da ação penal com relação a todos os autores do crime) não se aplica à ação penal pública. Entretanto, como vige quanto ao Ministério Público o princípio da obrigatoriedade, não lhe cabendo renunciar ao direito de ação, o princípio da indivisibilidade é também próprio da ação penal pública. Não há, porém, inépcia na denúncia em que se exclui algum indiciado porque cabe ao Ministério Público, na opinio delicti, oferecer a denúncia apenas contra aqueles que entende responsáveis penalmente pelo ilícito, podendo excluir inclusive o que não praticou fato antijurídico. Além disso, pode o Ministério Público denunciar posteriormente os demais autores do crime.

Segundo o STF, é válida a ratificação de denúncia oferecida por membro do Ministério Público estadual, que não tinha atribuições na hipótese, sendo desnecessário que o representante do parquet federal reproduza seus termos.
 

۩. Prazos, diligências e aditamento
 

Dispõe o artigo 46 do CPP sobre o prazo para o oferecimento da denúncia: "O prazo para oferecimento de denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado.

No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos."

Concluído o inquérito policial e remetido a juízo, após a regular distribuição e registro, os autos devem ser encaminhados com vista ao representante do Ministério Público. A partir do recebimento deles passa a fluir o prazo de 5 dias para o oferecimento da denúncia se o indiciado estiver preso e de 15 dias se estiver solto ou afiançado. Afirma-se que não se aplica à hipótese a regra do artigo 798, § 1°, do CPP, que manda não computar o dia do começo, não só porque o artigo 46 é regra especial com relação àquele, como, nos termos do artigo 800, § 2°, os prazos do Ministério Público são contados do termo de vista, salvo quanto à interposição de recurso.

Não nos parece correta a interpretação. O artigo 46 menciona o recebimento como termo inicial do prazo e não como o primeiro dia do prazo, devendo ser obedecido o artigo 798, § 1°, do CPP. O mesmo sucede com relação ao artigo 800, § 2°, quanto ao "termo de vista", e a exceção referente à interposição de recurso diz respeito apenas à necessidade de intimação pessoal nessa hipótese, como dispõe o artigo 798, § 5°. Entender-se de outra forma é subtrair ao Ministério Público um dia do prazo sempre que o seu termo inicial for o termo de vista, gerando uma desigualdade em relação ao prazo oferecido à defesa.

O oferecimento da denúncia não depende necessariamente de prévio inquérito policial, ou de que ele esteja concluído. É possível que tenha elementos suficientes para o oferecimento da denúncia diante de peças de informação ou de representação a ele dirigidas. Nessa hipótese, dispõe o art. 46, § 1°: "Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informação ou a representação". Vale para essa hipótese o entendimento já exposto quanto ao termo inicial e o início do prazo.

Há prazos diferentes para o oferecimento de denúncia na legislação penal especial: é ele de 10 dias nas hipóteses de crime eleitoral (art. 357 do Código Eleitoral) e de crime de imprensa (art. 40, da Lei n° 5.250, de 9-2-67); de dois dias no caso de crime contra a economia popular (art. 10, § 2°, da Lei n° 1.521, de 26-12-51); de 48 horas tratando-se de crime de abuso de autoridade (art. 13, da Lei n° 4.898, de 9-12-65); de 3 dias no caso de crime referente a entorpecentes e drogas afins (art. 22, da Lei n° 6.368, de 21-10-76); de 3 ou 5 dias, conforme o caso, nos crimes falimentares (arts. 109 e 200, § 5°, da Lei de Falências). No silêncio da lei especial a respeito do prazo quando o indiciado estiver preso, não pode ele exceder o prazo comum de 5 dias previsto no artigo 46 do CPP.

Ainda nos termos do artigo 46, c. c. o art. 16, estando o réu solto ou afiançado, o Ministério Público poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, contando-se novo prazo da data em que o referido órgão receber novamente os autos. Caso o Ministério Público requeira a devolução dos autos do inquérito policial em caso de réu preso, o recolhimento do indiciado à prisão passa a constituir constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, cabendo habeas corpus a fim de ser posto em liberdade (art. 648, II). Além disso, permite-se ao ofendido ou seu representante legal o oferecimento da ação privada subsidiária.

Não pode o juiz indeferir o requerimento de devolução dos autos do inquérito à polícia quando o Ministério Público entenda que a realização delas é indispensável ao oferecimento da denúncia. Caso contrário estaria obrigando o Ministério Público, indiretamente, a renunciar ao exercício da ação penal ou à apresentação temerária de uma denúncia. Da decisão que indeferir o requerimento cabe correição parcial.

Dispõe ainda o artigo 47: "Se o Ministério Público julgar necessário maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los". Isso não significa, porém, que ele não possa requerer ao juiz as diligências. O artigo 47 não pode se sobrepor à disciplina específica do processo da ação penal pública, onde a cada passo se vê o Ministério Público, como parte, requerer a substituição de testemunhas, a produção de provas de qualquer espécie etc.

Oferecida a denúncia, o Ministério Público deve apresentar nos autos a indicação das provas que pretende produzir, além da testemunhal. Dispõe o artigo 399 do CPP: o Ministério Público ou o querelante, ao ser oferecida a denúncia ou a queixa, e a defesa, no prazo do art. 395, poderão requerer as diligências que julgarem convenientes". Assim, normalmente, deve requerer folha de antecedentes, informações dos cartórios distribuidores da comarca, certidões de eventuais condenações sofridas pelo denunciado, certidões de nascimento e de casamento quando as circunstâncias de idade ou estado civil influírem na caracterização do fato ou de suas circunstâncias, qualquer outra prova documental ou pericial etc.

O excesso de prazo no oferecimento da denúncia, esteja o indiciado preso, solto ou afiançado, não é motivo de nulidade da denúncia ou do processo, já que inexiste, na hipótese, preclusão. Acarreta, apenas, as conseqüências referidas anteriormente (soltura do indiciado e possibilidade de oferecimento de ação privada subsidiária enquanto não deferido o arquivamento), além de eventual sanção administrativa ao faltoso.

Entendendo o órgão do Ministério Público inexistirem elementos para oferecimento da denúncia e não se apresentando possibilidade de novas diligências, deve requerer o arquivamento. Não cabe recurso da decisão que, a requerimento do Ministério Público, determina o arquivamento do inquérito policial.

Reconhece-se pacificamente ao Ministério Público o direito não só de corrigir as falhas e omissões da denúncia, de acordo com o artigo 569 (nesse caso pode se tratar de mera retificação de dados circunstanciais, de data, lugar etc.), como de promover seu aditamento, a qualquer tempo, durante a instrução.

Pode fazê-lo para incluir novos ilícitos penais ao imputado ou para ampliar a acusação a novos acusados pela prática da infração objeto da denúncia, em decorrência dos elementos probatórios colhidos durante a instrução. Tal direito é induvidoso não só em decorrência do artigo 569, como das regras de competência por conexão ou continência dos artigos 76 e 77, que obrigam como norma geral a unidade de processo e julgamento, salvo quando, instauradas ações penais diversas, estiver uma delas com sentença definitiva (art: 82, in fine). Além disso, se ao Ministério Público cabe aditar a queixa (art. 45), com maior razão poderá quando se tratar de denúncia. O assistente do Ministério Público não tem direito a aditar a denúncia, já que não incluída tal permissão no artigo 271.

Cumpre observar que imputado novo crime ao acusado ou incluído co-réu, deve ser providenciada a citação do aditamento, possibilitando-se a reinquirição de testemunhas já ouvidas ou o arrolamento de pessoas não ouvidas, e a produção de qualquer prova admissível em juízo.

Encerrada a instrução e oferecidas as alegações finais, há regra especial sobre o aditamento da denúncia (mutatio libelli), devendo ser obedecido o previsto no artigo 384, parágrafo único. Na hipótese de não se operar a desclassificação por iniciativa do juiz, o Ministério Público, em vez do aditamento, deverá oferecer nova denúncia para imputar novo delito ao réu ou acusar outra pessoa pela participação no crime objeto do processo.
 

۩. Requisitos da queixa
 

Queixa-crime, ou simplesmente queixa, é a denominação dada pela lei à petição inicial da ação penal privada intentada pelo ofendido ou seu representante legal, tanto quando é ela principal ou exclusiva, quando é subsidiária da ação pública. O autor é mencionado como "querelante", enquanto o réu recebe o nome de "querelado", denominações derivadas de "querela" que, no vernáculo, significa demanda, discussão, questão. Já se tem utilizado também o termo "queixoso" e as Ordenações Filipinas mencionavam também o "quereloso".

Nos termos do artigo 41, a queixa deve estar revestida dos mesmos requisitos da denúncia (item 4.6.1). Dela difere somente pelo titular: a denúncia é a peça vestibular da ação pública, a queixa, da ação privada. Tal como na denúncia, estando a inicial da queixa-crime instruída com documentos aptos a revelar a ocorrência do delito e a indicar a autoria do mesmo, torna-se dispensável a instauração de inquérito policial a respeito dos fatos, devendo ser a peça recebida pelo juiz.

Já se decidiu até pela instauração da ação penal fundada em boletim de ocorrência onde esteja narrada toda a conduta tida como delituosa, mas também há decisão em sentido contrário.

O direito de queixa deve ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal por meio de "procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso" (art. 44). Há evidente equívoco tipográfico quanto à palavra "querelante", mencionada no texto, já que não há mandato sem o nome do mandante, no caso o ofendido ou seu representante legal. O que deve ser mencionado é o nome do "querelado".
Exigindo a lei o instrumento da procuração e não se confundindo este com a inicial, não se pode aceitar a alegação de que o advogado foi constituído na própria inicial, ficando dispensado de juntá-lo.

É compreensível a exigência de mandato com "poderes especiais" para queixa e que se mencione o "fato criminoso", uma vez que entre as sérias conseqüências de uma ação penal está, inclusive, a possibilidade do querelante ser eventualmente denunciado pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). É necessário, "para fixação da responsabilidade do mandante e do mandatário, que a procuração contenha poderes específicos para a queixa-crime, que objetiva a punição do fato criminoso que ela menciona." A queixa pode ser oferecida pelo próprio ofendido se ele possuir habilitação técnica; caso contrário deve constituir um advogado com os poderes especiais expressos. No caso de comprovada pobreza deve o juiz nomear advogado para promover a ação penal.

O artigo 44 refere-se apenas à "menção do fato criminoso" na procuração, não exigindo que dela conste exaustiva descrição do mesmo, como ocorre com a denúncia ou a queixa. Tem se considerado como suficiente a simples referência ao boletim de ocorrência, ao nomen iuris ou ao artigo da lei penal, embora essa orientação esteja sendo revertida, ou ao inquérito policial. Não é idônea para a propositura da queixa a procuração com a simples cláusula ad juditia, ou a outorgada apenas para o inquérito policial.

As omissões ou deficiências, porém, consideram-se sanadas se também o querelante assinar a queixa.

É praticamente pacífico que as omissões das formalidades referidas sejam sanadas no curso da ação penal desde que não esgotado o prazo de decadência. Feita após esse prazo é inoperante, ocorrendo a causa extintiva da punibilidade. A queixa, aliás, deve ser rejeitada se as omissões não mais podem ser supridas dentro do prazo decadencial. Entretanto, com fundamento no artigo 568, que prevê a possibilidade de ser sanada a ilegitimidade do representante da parte a todo tempo, já se tem admitido a complementação até a sentença. Mas a expressão "a todo tempo" significa, no caso, "enquanto for possível", ou seja, enquanto não ocorrer a decadência. Não é inepta a queixa por falta do requerimento de citação do acusado já que a exigência não consta do artigo 41. Quanto ao mais, está ela também submetida às regras a respeito da denúncia.

O artigo 44 dispensa as formalidades referentes ao nome do querelado e a menção do fato criminoso "quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal", aludindo às medidas preliminares da ação penal, como, por exemplo, a busca e apreensão nos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 e ss)
 

۩. Princípio da indivisibilidade
 

Registra expressamente o artigo 48 o princípio da indivisibilidade da ação privada: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos e o Ministério Publico velará pela sua indivisibilidade". Quando se trata de crime praticado por várias pessoas (concursus delinquentium) não se aceita que a vítima escolha apenas um ou alguns dos que colaboraram na prática do ilícito penal, devendo a queixa abranger todos os autores, co-autores ou partícipes do fato criminoso.

Tendo conhecimento, pelo inquérito policial ou outros elementos, que o crime foi praticado por mais de uma pessoa, todas devidamente identificadas, e apresentando o ofendido queixa apenas contra uma delas, não sendo a peça acusatória aditada no prazo decadencial ocorre a extinção da punibilidade de todos os agentes pela renúncia tácita quando aos excluídos, já que esta se comunica aos demais por força do artigo 49 do CPP. Pode ocorrer, porém, que um ou outro partícipe do crime não seja conhecido do ofendido ou de que não haja elementos que permitam a imputação. Nessas hipóteses, a não inclusão deles na queixa não significa renúncia tácita e, portanto, não há causa de extinção da punibilidade. Do princípio estabelecido no artigo 48 decorre não só o princípio da indivisibilidade da renúncia, como do perdão.

Cabe ao Ministério Público zelar pela indivisibilidade da queixa, ou seja, verificar se foi ela proposta contra todos os autores do crime. Verificando que injustificadamente foram excluídos dela um ou mais autores do crime, deve requerer seja decretada a extinção da punibilidade pela renúncia. Não lhe é possível, na hipótese, aditar a queixa para incluir os partícipes ou co-autores excluídos pelo querelante.

O princípio da indivisibilidade também vige na ação penal pública diante da regra da obrigatoriedade, mas a sua inobservância não causa nulidade ou qualquer outra conseqüência.

۩. Aditamento da queixa
 

Dispõe o artigo 45 que "a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do Ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo". O dispositivo não trata, evidentemente, da hipótese de conexão do crime apurado mediante a queixa com crime de ação pública pois, nesse caso, o Ministério Público deverá oferecer denúncia, dando causa ao litisconsórcio ativo. O Código do Processo Penal usa o verbo aditar no sentido de corrigir, acrescentar, ampliar, complementar, e não de se iniciar uma nova ação, ainda que em litisconsórcio.

Diante do dispositivo citado e do que consta dos artigos 41 e 43, poderá o Ministério Público aditar a queixa para acrescentar à acusação circunstâncias que possam influir na caracterização do crime e sua classificação ou na fixação da pena (dia, hora, local, meios, modos, motivos, dados pessoais do querelado etc.). Não lhe é dado porém a produção de provas destinadas a viabilizar o recebimento da peça acusatória privada.

Já foi visto que, havendo injustificada exclusão de um ou de vários autores do crime, na queixa, ocorre renúncia tácita que se comunica aos querelados. Nessa hipótese não pode o Ministério Público aditar a queixa para incluir aqueles. Quando, porém, por desconhecimento da identidade de alguns autores ou por falta de provas da participação desses co-autores ou partícipes, não foi possível a inclusão deles na queixa, o aditamento para incluí-los assim que surgirem os elementos suficientes, é não só lícito, como obrigatório. Nessa hipótese não houve renúncia tácita e ao Ministério Público cumpre zelar pela indivisibilidade da ação privada, como está expresso no artigo 45 do CPP. Há, porém, entendimento contrário, no sentido de que o Ministério Público, na ação privada, é assistente do querelante e não parte legítima para dirigir a ação penal contra quem não estava sendo acionado.

É decorrência do artigo 45 também a manifestação do Ministério Público que, ao ter vista de queixa crime, pronuncia-se pela existência de crime de ação penal pública, oferecendo denúncia substitutiva da ação privada. É o que já se decidiu, por exemplo, quanto à imputação do crime de denunciação caluniosa para substituir a referente a crime contra a honra.

No caso de ação privada subsidiária as atribuições do Ministério Público são mais amplas pois lhe cabe "aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso, e a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (art. 29)".

Como se trata de crime que, em princípio, se apura mediante ação penal pública, no aditamento vige o princípio da obrigatoriedade quanto ao que concerne a tais delitos. Pode assim o juiz, na hipótese de não haver aditamento que julga cabível, utilizar-se, por analogia, do art. 28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-geral. A denúncia substitutiva só cabe, evidentemente, se o Ministério Público previamente repudiou a queixa. Também somente pode retomar a ação como parte principal em caso de desídia do querelante, ou seja, quando tenha ocorrido uma omissão caracterizadora da perempção, que não extingue a punibilidade quando se trata de crime que se apura originariamente pela ação penal pública.

O prazo para o aditamento da queixa é de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entende-se que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo (art. 46, § 2°). A regra é válida tanto nas hipóteses do artigo 48 quanto na do artigo 29. Não impede ela, porém, que, diante de novos elementos surgidos durante a instrução, se ofereça o aditamento tanto para complementar a acusação como incluir co-autores ou partícipes, na hipótese já mencionada, até o momento da sentença.

Aditando ou não a queixa, o Ministério Público deve intervir em todos os termos do processo. A não intervenção em caso de ação privada subsidiária é mencionada como nulidade (art. 564, III, d, 2ª parte), mas se trata de nulidade que se considera sanada se não for argüida em tempo oportuno (art. 572).
 

۩. Prazo para a queixa
 

Enquanto a ação pública pode ser instaurada até ocorrer prescrição da pretensão punitiva, a queixa só será admitida dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime, na ação privada exclusiva, e do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia, na hipótese de ação subsidiária (arts. 103, do CP, e 38 do CPP). Trata-se de prazo ordenatório, em que a lei faculta a prática de um ato; escoado ele sem a propositura da queixa, ocorre a decadência, causa extintiva da punibilidade.

Os artigos 103 do CP e 38 do CPP fixam o prazo comum, mas ressalvam a possibilidade de instituir a lei exceções à regra geral. Assim, na hipótese de crime de adultério, o prazo é de um mês (art. 240, § 2°, do CP) e, nos crimes de imprensa, de três meses da data da publicação ou transmissão (art. 41, § 1°, da Lei n° 5.250, de 9-12-1967). Nos casos de crimes contra a propriedade imaterial em que se exige perícia, a ação penal deve ser proposta no prazo de 30 dias a contar da ciência pelo autor da homologação do laudo (art. 529, do CPP).

Os textos legais citados, ao preverem o prazo decadencial, condicionam-se à circunstância de saber o ofendido, ou seu representante legal, quem é o autor do crime. Começa a fluir, portanto, da certeza ou quase certeza do cometimento do crime pelo autor conhecido e não de simples suspeitas. Como exceção, o prazo só começa a correr após o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no caso do crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único, do CP).

Os prazos são os mesmos para os sucessores nos casos de morte ou ausência do ofendido diante do que dispõem os artigos 38, parágrafo único, 24, parágrafo único, e 31, do Código de Processo Penal. Não dispondo a lei expressamente sobre o termo inicial nessas hipóteses, será sempre a data em que o sucessor tiver conhecimento da autoria do crime, por analogia com o que prevê o artigo 38, caput. Evidentemente, não se iniciará prazo para a queixa no caso de ter se esgotado o prazo decadencial para o ofendido antes do dia de sua morte ou ausência, extinta já a punibilidade.

Para a contagem do prazo, que é de direito penal, já que o seu transcurso ocasiona causa extintiva da punibilidade (decadência), conta-se o dia do início, ou seja, a data da ciência da autoria, nos termos do artigo 10 do CP. Por essa mesma razão o prazo é fatal, não admitindo interrupção, suspensão ou prorrogação.
 

۩. Rejeição da denúncia e da queixa
 

O artigo 43 do CPP trata das hipóteses em que a denúncia ou a queixa deve ser rejeitada, não se dando início à instrução criminal. Em primeiro lugar, não pode ser recebida a inicial quando "o fato narrado evidentemente não constituir crime" (inc. I), corolário inevitável do princípio da legalidade do crime previsto no artigo 5°, XXXIX, da CF, e artigo 1°, do CP. É evidente que somente se pode intentar a ação penal quando se imputa ao acusado a prática de um fato típico, que se amolde perfeitamente à descrição abstrata contida na lei penal.

Se o fato não se reveste de tipicidade não há imputação de crime e a denúncia ou queixa deve ser rejeitada. Por isso, deve ser aceita a rejeição da denúncia quando o fato relatado não se reveste de tipicidade diante do princípio da insignificância ou da bagatela. Também não há que se falar em imputação de "crime" se o fato descrito, mesmo em tese, contém o relato de ter o autor agido ao abrigo de uma das causas excludentes da ilicitude previstas na lei penal. Presentes na descrição todos os requisitos exigidos da descriminante não há "crime" a ser apurado, inexistindo a possibilidade jurídica do pedido.

Também deve ser rejeitada a denúncia quando "já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa" (inc. II). Estando comprovado nos autos que ocorreu uma das causas extintivas da punibilidade, previstas no artigo 107, do CP, e em outros dispositivos, o juiz deve rejeitar a inicial, declarando qual o fundamento legal. A menção expressa à "prescrição" é despicienda, já que é ela uma das causas extintivas da punibilidade. Não pode o magistrado deixar de receber a denúncia sob o fundamento de que a pena presumivelmente a ser aplicada já se encontra prescrita (prescrição antecipada). Havendo dúvidas quanto a ocorrência da causa extintiva, o juiz deve receber a inicial, declarando a extinção da punibilidade quando for comprovada, até a sentença. Dispõe, aliás, o artigo 61, que, em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício.

Por fim, a denúncia ou queixa deve ser rejeitada se "for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida para o exercício da ação penal" (inc. III).

Trata o dispositivo, em primeiro lugar, da hipótese de ausência de uma das condições da ação, a falta de legitimidade ad causam (legitimidade para agir). Tratando-se de ação penal pública, só pode ser promovida pelo Ministério Público, não pelo ofendido; sendo ação privada, só pode promovê-la o ofendido ou seu representante legal, não o Ministério Público ou qualquer outra pessoa. Ao mencionar as condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal, a lei está referindo-se às condições da ação, gerais ou especiais: legitimatio ad processum (4), interesse de agir, outras condições de procedibilidade, condições de punibilidade, pressupostos processuais, bem como aos requisitos exigidos da denúncia e da queixa.

Ultimamente tem se incluído como causa de rejeição da denúncia ou da queixa por falta de condição exigida pela lei (falta de interesse de agir) a inexistência de elementos indiciários que amparem a acusação. É realmente necessário que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova que demonstre ser ela viável; é preciso que haja fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade pois, do contrário, não há justa causa.

Tem-se exigido, assim, que a inicial venha acompanhada de inquérito policial ou prova documental que a supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre a materialidade e a autoria, para que opere o recebimento da denúncia ou da queixa, não bastando, por exemplo, o simples oferecimento da versão do queixoso. Evidentemente não se exige prova plena nem um exame aprofundado e valorativo dos elementos contidos no inquérito policial ou peças de informação, sendo suficientes elementos que tornam verossímil a acusação.

É indispensável, porém, que haja um princípio de correspondência entre o fato imputado e o comportamento do agente retratados nos autos do inquérito ou das peças de informação para que a denúncia seja recebida. Permanece, porém, uma corrente jurisprudencial no sentido contrário, de que há justa causa para o processo se na denúncia ou queixa se descreve um crime em tese.

O recebimento da denúncia ou queixa pode estar condicionado a outras exigências. Nos crimes de responsabilidade de funcionário público, após a "resposta" (defesa preliminar) do acusado, a inicial poderá ser rejeitada se o juiz se convencer que inexiste o delito ou que não foi o acusado o seu autor ou por outra causa concluir de imediato pela improcedência da ação (art. 516). É o que ocorre, também, em casos de crimes de competência originária dos tribunais. Nos crimes de calúnia, difamação e injúria, o recebimento da queixa é precedido de uma tentativa de reconciliação (art. 520), arquivando-se a queixa se esta ocorrer (art. 522). Nos crimes contra a propriedade imaterial, o recebimento está condicionado ao exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito na hipótese de haver o crime deixado vestígio (art. 525), o que deve ser feito mediante ação cautelar.

A rejeição da denúncia ou queixa, nas hipóteses previstas no artigo 43, III, não obstará ao exercício da ação penal desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição (art. 43, parágrafo único). Assim, nada impede seja oferecida denúncia, quando rejeitada a queixa por se tratar de crime que se apura mediante iniciativa do Ministério Público, ou vice-versa, queixa, quando rejeitada a denúncia por se tratar de fato submetido à iniciativa do ofendido. Em qualquer hipótese, aliás, satisfeitas as exigências legais, a denúncia ou queixa poderá ser novamente oferecida e, afinal, recebida.

Uma vez recebida a denúncia ou queixa não pode o juiz reconsiderar a decisão para rejeitá-la. Dessa reconsideração cabe recurso em sentido estrito, pois implica anulação do processo (art. 581, XIII, do CPP), embora já se tenha entendido que o recurso cabível é a correição parcial, ou que se aplica a analogia com o artigo 581, I, que se refere ao não recebimento da denúncia.

Segundo se tem entendido pacificamente nos tribunais, não há necessidade de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia ou queixa. Segundo esse entendimento, o juiz não pode antecipar o julgamento, cumprindo-lhe restringir-se a analisar as condições da ação e a existência, em tese, de infração penal.

Força é convir, porém, que a disposição da Constituição Federal de 1988, que determina sejam "fundamentadas todas as decisões" do Poder Judiciário, "sob pena de nulidade" (art. 93, IX), obrigaria o juiz a fundamentar o recebimento da denúncia ou queixa, já que contém ele irrecusável carga decisória por aceitar o pedido de processo e julgamento da pretensão punitiva dando causa, pois, à instauração da relação processual. Nesse sentido, já se entendeu que a decisão sobre o recebimento da denúncia deve ser fundamentado para ensejar o controle extraprocessual e possibilitar o exercício da ampla defesa, com o conhecimento das razões de decidir.

Há, entretanto, inclusive decisão do STF no sentido de que a determinação pelo juiz de citação do réu e seu comparecimento em juízo sanam a ausência, no despacho, de expressa declaração de recebimento da denúncia. Aliás, mesmo sem disposição expressa na Lei n° 5.250, de 9-2-67, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo decidiu pela nulidade do recebimento da queixa sem fundamentação em caso de crime de imprensa, pelo fato de o querelado manifestar-se antes dele por meio de defesa prévia, que deve ser apreciada. Quanto à hipótese de crime falimentar, o despacho deve ser fundamentado, em face do que dispõe o art. 109, § 2°, do Decreto-lei n° 7.661, de 21-6-45.

Tem-se decidido que, nesse caso, a fundamentação exigida pode ser sintética e até convém que o seja, sem exame aprofundado da matéria, para que se evite prejulgamento da causa no seu nascedouro. A ausência de fundamentação, porém, enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória. Também quanto ao despacho de rejeição da denúncia ou da queixa não se tem exigido os requisitos previstos para a sentença (art. 381 do CPP), por se entender que se trata de mero despacho de expediente ou, na melhor das hipóteses, de decisão interlocutória mista terminativa. Não se permite, porém, o recebimento parcial da denúncia sobre determinado fato; inadmissível, pois, a exclusão no recebimento da denúncia de circunstância qualificadora.

É válido o despacho de recebimento de inicial proferido por Juízo incompetente, pois, embora com carga decisória, não pode ser assim considerado para os fins do art. 567 do CPP.

Da decisão que rejeita a denúncia e a queixa cabe recurso em sentido estrito (art. 581, I). Tratando-se de crime de competência originária dos Tribunais Superiores, da decisão cabe agravo, previsto no artigo 557, parágrafo único, a, do CPP, e art. 39 da Lei n° 8.038, de 28-5-90. Quando está em pauta crime de imprensa, da rejeição cabe apelação (art. 44, § 2°, da Lei n° 5.250, de 9-2-67).

Regra geral não cabe recurso da decisão em que se recebe a denúncia ou a queixa. Entretanto, pode existir um constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus (denúncia em que não se narra fato típico, fato em que ocorreu a extinção da punibilidade, ausência de condição de procedibilidade etc.). Tratando-se de crime de imprensa, o recebimento pode ser objeto de recurso em sentido estrito (art. 44, § 2°, da Lei de Imprensa). Nos tribunais superiores, em crimes de competência originária, é cabível o agravo (art. 557, parágrafo único, a, do CPP e art. 39 da Lei 8.038, de 28-5-90).